【案例解析】收受商铺并约定返租给行贿人怎样确定受贿数额？

典型案例

张某，中共党员，A市B区管委会主任。潘某，A市房地产商。2010年，潘某在B区开发了一个房地产项目，为了在项目上能够得到张某关照，潘某让张某到其开发的楼盘挑选一套商铺，张某选中一套商铺后，潘某替张某支付了商铺的房款50万元，并且将产权登记在张某的表妹刘某名下。事后，潘某告诉张某，其公司会返租张某的商铺，每年租金5万元（明显高于市场价），以10年不向张某支付租金的方式抵扣张某的购房款50万元，张某答应。现商铺市值130万元。张某因其他犯罪事实被留置后，主动向监察机关供述了以上事实。

分歧意见

本案对张某是否犯受贿罪以及受贿数额产生了分歧。

第一种观点：张某的行为不构成受贿罪，其收受房屋后又将房屋返租给潘某，租金抵扣了房款，没有违法所得。

第二种观点：张某的行为构成受贿罪，2010年，房屋的产权转移到张某表妹名下时，受贿犯罪已经既遂。张某受贿的数额为50万元。

第三种观点：张某的行为构成受贿罪，受贿数额为目前的商铺市场价格130万元。

第四种观点：张某的行为构成受贿罪，受贿数额为潘某代为支付的购房款50万元以及约定的10年租金50万元，共计100万元。

评析意见

笔者赞同第二种观点，理由如下。

一、商铺返租不能改变受贿犯罪的事实

本案属于比较典型的房屋交易型受贿案件。有所不同的是，行受贿双方提出了“返租”这一因素，妄图抗辩其行为不构成行受贿犯罪。但据调查，本案中潘某与张某所谓的“返租”只是口头约定，双方并未签订任何租赁合同，2010年至2020年间，潘某公司也并未实际租赁张某的商铺，而且从双方约定的租金来看，也远高于市场租金。

即使本案中潘某公司真正租赁了张某的商铺，能否以租金来抵扣购房款呢？笔者认为，2010年，张某收受潘某的商铺，并登记到其亲属名下，房产就已经转移到了张某的控制之下。张某收受商铺后再返租给行贿人潘某不能改变受贿犯罪的事实。如果本案中张某将商铺出租给潘某之后产生租金收益，也不能冲抵受贿数额。从整个案件本质来看，张某在没有支付任何购房款的情况下，收受了潘某一套商铺，并且登记在其亲属名下，其行为已经涉嫌受贿罪。

二、受贿犯罪既遂的标准应当采取“控制说”

如何认定本案受贿犯罪既遂的时间呢？笔者认为，应当以张某实际控制该商铺为受贿罪既遂的时间。2010年，潘某送给张某商铺，并代为支付购房款，将产权转移到张某亲属名下，张某已经取得了商铺的实际控制权，有权对商铺进行占有、使用、收益和处置。2010年后的10年间，尽管潘某与张某之间虚构了一个租赁合同，但商铺实际控制权并未发生转移，仍然在张某控制之中，即使商铺真正被潘某的公司返租，也不会影响张某对商铺的实际控制权。因此，张某实际控制商铺的时间是2010年，受贿犯罪既遂的时间也应当认定为2010年。

三、受贿数额应当以商铺交易时的价格来认定

关于受贿数额的认定问题，从受贿犯罪既遂的标准来看，受贿数额应当为2010年潘某代为支付的购房款50万元，之后所谓的租金只是双方妄图以合法形式掩盖非法目的，且张某并未实际获取商铺租金收益50万元。受贿数额是指行为人实际收受他人所送财物的数额，而不是可期待数额。因此，2010年至2020年之间的租金收益50万元只是口头约定，并没有实际产生，不予认定为受贿数额。但潘某如将商铺出租或出售给张某以外的其他人，所产生的租金或溢价款，则应当作为受贿孳息予以认定。

持第三种观点的同志认为，商铺增值部分也应属于受贿数额，受贿数额为目前商铺的市场价值130万元。笔者认为，根据主客观相统一的原则，张某收受商铺的时间为2010年，其主观认识的受贿数额应当以当时商铺的市场价值50万元来认定，而不能以案件查处时的商铺市场价值来认定。因此，房屋的增值部分80万元不属于受贿数额，属于受贿所得产生的孳息，应当认定为违法所得予以追缴。

来源：《中国纪检监察报》，2020年12月9日第8版。

作者：付余，广东省佛山市纪委监委。

转自：奚玮刑辩团队

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